作为犯罪概念基础或犯罪论体系基础的行为论,有其重要的理论意义,其机能包括界分机能、结合要素机能和区分机能等。一般认为行为属性或特征包括有意性、有体性及社会性等,或者说包括主观属性和客观属性。但是,有学者认为,将有意性作为行为的特征并不具有现实意义,因为刑法上的行为是指行为主体实施的客观上侵害法益的身体活动。行为具有两个基本特征:首先,行为是人的身体活动,包括消极活动与积极活动,这是行为的客观要素;其次,行为必须是客观上侵犯法益的行为,这是行为的实质要素。显然,在行为属性上强调客观要素,将主观属性排除在行为要素之外,实际上就是将主观属性从行为属性中予以剔除。对此,笔者认为,除具有客观属性外,主观属性亦是行为必不可少的本体性要素。
第一,学说纷呈,但主观面未变。通过行为概念学说的简单回顾,可以发现无论何种行为理论,行为主观属性始终是行为的要素之一。理论上,行为概念的学说有因果行为论、目的行为论、社会行为论及人格行为论等,因果行为论认为“行为是由意志支配的(有意的)人的态度”,目的行为论认为“人的行为不单纯是由意志支配的因果过程,而是有目的的活动”,人格行为论认为“行为是人格的外化,这种外化‘将人视为心理—精神的活动中心’”,社会行为论认为“行为是对社会有意义的人的态度”。这些行为概念中的“意志支配”“有意的”“心理—精神的活动”及“态度”等意蕴,充分表明行为主观面的不可或缺。
第二,机能有三,宜全面考察。理论上,行为之机能,包括界分机能、结合要素机能和区分机能,分析行为主观面属性,需全面考察行为机能。有学者主张行为“有意性”主观面不要论的观点,并批判了以“将有意性作为行为特征旨在将身体的反射动作、睡梦中的举动(梦游)等无意志的举止排除在行为之外”“可能尽早排除犯罪的成立”作为有意性需要论的论由。对此,笔者认为,这最多只是从行为论的界分机能寻求批判的支点,其立足基点并不全面,并不值得推崇。众所周知,行为论的机能有三,即界分机能、区分机能和结合要素机能,即便认为“将有意性作为行为特征旨在将身体的反射动作、睡梦中的举动(梦游)等无意志的举止排除在行为之外”“可能尽早排除犯罪的成立”理由不成立,也只是在行为界分机能意义上批判行为主观属性要素,并非立足于行为论的所有机能。笔者认为,其一,立足于行为的结合要素机能,即在构筑犯罪论的体系时,把违法、有责等不同阶层的判断结合在一起,行为主观属性有其存在意义。作为结合机能,当行为没有了主观面,即便是犯罪论体系中的责任要素(主观)也没有栖息之地,从而导致结合机能名存实亡。其二,从区分机能看,行为必须是一个包括所有刑事可罚形态、可以承受各种特殊评价的概念。因此,这一概念既应包括故意行为,也应包括过失行为;既应包括作为,也应包括不作为,并应当具有上述行为形式的一切要素。既然行为既包括故意行为,也包括过失行为,而且应具有上述行为的一切要素,那么在行为要素中必然存在故意及过失的上位概念——行为的主观属性,否则,行为具备区分机能的资格都难以具备。
第三,体系位置,非决定因素。行为主观属性不因构成要件与行为论关系的相异而不同或决定有无。行为论的体系位置,有在构成要件之前作为“裸的行为”而单独予以论说,比如麦兹格尔的体系;有在构成要件之内予以论述,其中,在构成要件之内又有两种情形:一种是与实行行为相区别,其行为论在构成要件中行为款之下论说行为理论、行为概念等,之后论说实行行为;另一种情形是将行为等同于“实行”。但是,即便在构成要件之内等同于“实行”意义的层面予以论说,依然不能认为行为的主观属性可以予以剔除。正如日本学者小野清一郎认为,“历来的行为论的通病,都在于把行为当成法律构成要件评价之前的东西来考虑的,这就是我曾批评过的‘纯粹’行为论。刑法上的行为,归根到底是合乎构成要件的行为,所以不能不是违法并且有道义责任的行为”。小野清一郎的构成要件实体是不法有责类型,其将行为置于构成要件之内(等同于“实行”)予以论说,但主观面依然是行为主观属性之一,这从其“超主观要素”的主张可见一斑,即虽然等同于“实行行为”,但其行为的主观面不是仅仅体现在有责范畴,而且也有违法要素,比如其主张表现犯主观违法要素的存在。因此,不能说将行为融入构成要件,行为论就没有存在的意义,更不能说行为主观面就可以予以剔除。
第四,理论体系,需逻辑自洽。剔除行为主观属性的要素,将导致自身理论体系逻辑难以自洽。从结果无价值向后观察,或许将有意性剔除于行为本体具有釜底抽薪之理论用心。但是,主张行为有意性的主观属性剔除,也与该主张者本身的理论体系相矛盾,突出体现在其不法(或“违法”)共同犯罪理论上。如果主张“共同犯罪是不法(或“违法”)形态”,是在构成要件实体问题上主张“构成要件是不法(或“违法”)类型”的理论体系自洽的一种必然结果。既然在构成要件(不法类型)要素之行为理论上持有意性主观属性不要说观点,则在共同犯罪不法或违法层面也不应当存在“共同的行为意思”,而应当放在责任层面考量判断。但是,此种学术主张,在共同正犯问题上,并没有完全排斥主观属性。比如,有学者主张:“共同正犯必须是各行为人在共同实现构成要件的意思下,相互利用、补充对方的行为,从而使各行为人的行为成为一个整体行为,进而实现构成要件的情形。因此,成立共同正犯,要求客观上有共同实施行为的事实(行为的分担),主观上有共同的行为意思(意思的联络)。”可见,在共同正犯不法层面,其主张需要“行为意思”这一行为的主观属性要素,而不是将行为意思放在责任层面中。如此一来,其理论体系的内在逻辑前后矛盾,难以自洽。
(作者单位:江苏省南京市栖霞区人民检察院)
