最高人民检察院于2017年6月2日印发了《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》指出,中介机构与借款人存在以下情形之一的,应当依法追究刑事责任:双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的。在对中介机构、借款人进行追诉时,应根据其各自在非法集资中的地位、作用确定相应刑事责任。其中,“拆分融资项目期限、实行债权转让”的行为该如何认定,实践中仍存有困惑。笔者认为,需要区分债权转让模式的具体情形来准确认定行为的非法性,不能一概而论。
债权转让模式,简单来说,就是中介机构(P2P平台)的专业放款人首先以个人名义将资金出借给借款人,形成中介机构或中介机构的专业放款人对借款人的债权,之后中介机构再将债权拆分成多份不同数额的债权后,通过中介机构线上或线下的方式将拆分后的债权以各种理财产品的形式销售给购买人,于是购买人成为中介机构的出借人。债权转让模式中的债权拆分方式有期限拆分和金额拆分。金额拆分模式比较简单,就是直接将原来的大额债权拆分为不同数额的小额债权,在不改变借款期限(如拆分前的债权和拆分后的债权均为一年期债权)的情况下直接转让给出借人。这种金额拆分模式由于不改变债权的期限,中介机构或专业放款人对于借款人的债权和出借人对于中介机构的债权同时到期,在不发生违约的情形下均能保证出借人债权的实现,中介机构只赚取利息差价,风险较小;另一种债权转让模式是期限拆分模式,期限拆分的动机是:借款人一般希望长期占有资金(如一年),以此降低自己的还款压力,而出借人则一般希望最大程度地保证资金的流动性和灵活性,尽早收回债权(如一月),于是中介机构在做期限拆分时,都会与出借人约定,在一个月期限到期之后,中介机构会找新的债权受让人,如果找不到,则由中介机构自行赎回债权。如此,可产生两种后果:一是未到期的债权可在中介机构形成资金池;二是已到期的债权中介机构一旦赎回便负担了保本付息的义务。
由此可见,债权转让模式的风险点首先在于债权的真实性以及债权债务转让的合法性,故只要中介机构和借款人向出借人如实告知了借款人真实信息(包括经营场所、注册资金等)、借款项目、借款用途等,双方出于平等、自愿、诚实守信、责任自负、风险自担原则签订相关合同,则应当被界定为民事行为,不涉及非法性问题。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》规定,中介机构必须对出借人与借款人的资格条件,信息的真实性,融资项目的真实性、合法性进行必要审核之义务。如果一旦借款人和中介机构合谋虚构融资项目和用途,隐瞒真相,向不特定多数人吸收资金,则应当认定为非法吸收公众存款罪,具有《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定的“以非法占有为目的”的八种情形之一的,应当认定为集资诈骗罪。对于符合合同法规定的期限拆分式债权转让模式,由于其本身在中介机构形成了资金池,并变相承担了保本付息的义务,使资金具备了“存款”的本质特征,中介机构这种将资金跨期配置的行为也成为一种资产证券化和经营资金的行为,虽然中介机构的目的是合法的(吸收资金用于正规经营),但手段却是违法的,因此,期限拆分式债权转让模式从诞生起就触犯了非法吸收公众存款罪的红线,故《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》直接将这种情形规定为犯罪便可理解。
当然,实践中还需注意刑法介入期限拆分式债权转让模式的尺度。中介机构将所筹资金主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,按照《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,可不作为犯罪处理。确实因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的,可以作为民间借贷纠纷处理。
值得思考的是,还有一种情形,部分中介机构为了获取借款人的信任,保证公司正常业务的发展,在债权转让的过程中实施了增信业务,部分中介机构甚至还实质参与了债权债务的形成过程,充当借款人和出借人的角色。所谓的增信业务即是中介机构为了保证按时对借款人还本付息而采取的由借款人提供个人资产抵押在中介机构,或者邀请第三方担保公司为借款人提供担保、设立风险赔偿金等。上述情形使中介机构具有了金融机构的职能,这种行为应当界定为非法吸收公众存款罪还是擅自设立金融机构罪,实践中有一定争议。擅自设立金融机构罪,是指未经国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。而所谓的非法金融机构,是指未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。对于成立后从事或者主要从事吸收存款的金融业务活动并且以银行形式运作、组织化特征较为明显的中介机构,行为同时触犯了非法吸收公众存款罪和擅自设立金融机构罪,应当择一重罪处罚。
(作者单位:重庆市渝中区人民检察院)
