根据刑法第246条规定,侮辱罪是指使用暴力或者其他方法,公然败坏他人名誉,情节严重的行为。本罪属于告诉才处理的亲告罪,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。之所以规定侮辱罪告诉才处理,既是考虑到侮辱行为大都发生在家庭成员、邻居、同事之间或者日常生活之中,通常可通过调解等方式来解决,也是因为被害人可能并不愿意让更多人知道自己受辱的事实,采用刑事制裁的方法解决反而会产生负面效果。此外,根据刑法修正案(九)增加的该条第3款,通过信息网络实施侮辱他人的行为,被害人向法院告诉,但提供证据确有困难的,法院可以要求公安机关提供协助。就侮辱罪而言,如何理解“公然性”、如何评价利用网络搜索他人信息时伴有的侮辱行为、如何理解“严重危害社会秩序和国家利益”及对网络虚拟身份的侮辱行为等,对该罪认定具有直接意义。
侮辱的“公然性”
成立侮辱罪要求“公然侮辱他人”,即要求侮辱要具有公然性。一般认为,侮辱罪保护的具体法益是社会公众对某人的价值评判,即所谓社会名誉,而这种社会评价的降低不以该人在场为前提。所以,没有理由认为“公然”是要求“当着被害人的面”。值得讨论的是行为当时只有被告人和被害人而无案外人在场时,能否认定公然性。多数说强调公然性是行为本身的公然,并认为,行为人在被害人家里这一相对封闭的空间向被害人家里及其身上泼洒粪便,不具有侮辱行为的公然性;即使因为被害人后来走出家门广为告之,致使周围群众围观,也是由于被害人自身的行为导致结果出现公然性,不能改变侮辱行为不具有公然性的性质。但是,这会导致上述行为无论情节多么恶劣都无法按照侮辱罪处理,未必妥当。认为“公然”是要求必须有被害人之外的其他多数人在场,即强调行为本身的公然性,会不当缩小“公然”的范围,导致法益保护不力。
事实上,强调行为本身公然性的主张所提出的“采用能够使不特定或者多数人感知的方式对他人进行公开侮辱”,完全可以理解为是事后的即时感知,从而也就是结果的公然性。公然性要件仅是为担保社会名誉、外部名誉可能受到侵害而要求的。在肯定侮辱罪属于抽象危险犯的情况下,只要是结果具有为公众知悉的可能性,就应该肯定这种外部名誉受损的抽象危险,此外,应该更多通过“情节严重”的定量要求以及“告诉才处理”的程序性制约来控制犯罪的成立范围。为了周延保护法益,不应该在结果的公然性之外再额外要求行为本身的公然性;强调结果的公然性,也并非是想通过解释取消“公然”的要求,而无非是为了法益保护的需要而对其解释得更宽缓一些而已。司法实务中,虽然行为当时没有被告人和被害人之外的其他人在场,欠缺行为本身的公然性,但行为导致被害人被侮辱的客观事实及其后果容易为不特定的多数人所知悉,并最终导致社会公众对于被害人的社会评价受到影响的,就可以认定为侮辱罪。
不要求行为的公然性而要求结果可能为其他人所知悉,即结果的公然性,这一主张也可以从传播性理论中获得论证。该理论认为,行为人直接面对特定的少数人实施行为,但此特定少数人可能进行传播,进而能够使不特定人或者多数人认识行为内容时,侮辱结果具有公然性,应认定为侮辱罪。这里的“特定少数人”,并不应该直接将被害人排除在外,在被害人的传播行为并不异常(比如向他人诉说自己被侮辱的委屈等)时,就可以肯定其传播的效果。
人肉搜索毁人名誉与侮辱罪的例外规定
人肉搜索并非一个规范的汉语表达,各种辞书中均未收录。不过可以肯定的是,人肉搜索现象是伴随着网络技术发展而出现的一种寻找具体人和线索的途径,其在带来巨大便利的同时,也总是和网络暴力相伴而生。一方面因为其可能通过网络公开了特定人的信息,从而侵犯他人隐私;另一方面,则是特定人隐私等信息被网络公开后产生了名誉受损的可能。人肉搜索可细分为单纯公开隐私型与损害名誉型两大类。人肉搜索具有强烈的放大功能,当被搜索的人和某个具有消极影响的事件联系在一起时,被搜索人的品德、才干、信誉等在社会中所获得的评价明显降低,就会致使当事人的名誉权受到严重损害。如果在搜索的同时伴随有毁人名誉的言语,如“某某人是小偷”“某某人是骗子”“某某人是破鞋”等,就可能构成侮辱(在故意捏造事实时则构成诽谤)。
损害名誉型的人肉搜索构成侮辱罪,要求情节严重。情节严重既可以是手段恶劣,如多次侮辱,也可以是侮辱行为造成了严重后果,如被害人精神失常等。问题是,损害名誉型人肉搜索导致他人自杀的,能否因为介入了所谓“被害人自我决定、自我答责”的行为而否定情节严重,对此存在争议。与强奸罪等重罪场合的“致使被害人死亡”应予严格解释、不应该包括被害人自杀的情形不同,情节严重在这里是作为轻罪的侮辱罪的入罪条件,从周延保护法益的角度看,并不需要额外的严格限定。只要能肯定侮辱行为与被害人自杀之间的条件关系即可,甚至不需要要求行为人对于被害人自杀具有预见可能性即过失,这一点已经为司法实务所认可。
侮辱罪要求“告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。通常认为,这里所规定的“严重危害社会秩序和国家利益”,主要是指侮辱党和国家领导人、外国元首、外交代表,严重损害国家形象或者造成恶劣国际影响等情形。“严重危害社会秩序和国家利益”中的社会秩序和国家利益,是一个综合性的标准,需要从侮辱的手段、方法、内容和主观目的等角度全面考量。“严重危害社会秩序和国家利益”,两者不必同时具备,居其一即可。逐渐形成共识的是,对于地方国家工作人员的侮辱(或诽谤)不应该被认定为“严重危害社会秩序”。
对虚拟名誉的损害与保护
由于网络本身匿名性的特点,也由于网络实名制尚未实现,很多网络空间活动者是通过匿名或昵称上网,此种网民的存在方式就具备了“真我”和“网我”的双重属性。对此,刑法是否只保护现实中的社会评价和名誉?针对网名等网络虚拟身份的侮辱行为,能否构成侮辱罪等侵犯名誉权的犯罪?
对于网络虚拟身份的名誉保护,需要强调如下几点。第一,虽然也有观点将网络虚拟身份定位为使用者的财产,具有财产权属性,但根据服务商或运营商提供的协议,虚拟身份乃至虚拟财产的所有权常常不属于使用者;而且,这种观点会导致无论如何对虚拟身份进行侮辱与诽谤,无论相应行为使得虚拟身份背后的真实使用者的名誉如何受损,都充其量属于侮辱财产的行为而不可罚,难以让人接受。第二,肯定网络虚拟身份具有主体性和人格权属性的立场,总体值得支持。但要明确,对于“网我”名誉的保护,归根结底是为了实现对“真我”名誉的保护,这就要求必须有明确的现实中的法益主体。只有通过虚拟世界的活动和交往等,使得该虚拟身份的社会性特征充分体现出来,并且能将网络虚拟身份理解为现实中人的网络化身,最终可以肯定“真我”的名誉与“网我”的名誉融合在一起,对于“网我”之贬损就是对“真我”之损害的场合,才能将这种网络虚拟身份明确解释为作为刑法上侮辱罪(或诽谤罪)保护对象的“他人”。第三,作为前一点的具体实现,在肯定网络虚拟身份在特定条件下具有人格权属性的同时,必须要对入罪的定量条件“情节严重”从严把握。在侮辱网络虚拟身份的案件中,侮辱行为必须同时及于现实人格,并造成现实人格评价降低的危险时,方能造成名誉权的侵害;若未达到此程度时,则应由虚拟社会中共同约定的规范予以处理。这需要结合虚拟身份背后的真实主体对于该虚拟身份的认同程度、使用频率、投入精力、受到侮辱(或诽谤)后的表现等方面,综合加以判断。第四,就具体的司法实务操作而言,需要完成从虚拟身份到现实个体的角色转换,这就需要将对象特定化还原,明确虚拟身份与特定自然人之间的对应关系。这既是肯定侮辱罪(或诽谤罪)构成要件的需要,也是确定自诉主体、启动刑事诉讼的需要。在肯定侮辱罪与诽谤罪的保护法益是社会名誉时,社会一般人能否根据针对虚拟身份的相关侮辱(或诽谤)事实推断出对应到现实世界中的特定个人,是法官判断相应现实个体的社会评价(而不只是网络虚拟空间中的评价)是否受到贬损的关键。
(作者为中国人民大学法学院教授)
