袁 彬* 张馨文**
[摘 要] 近年来,国家一直重视对民营企业产权的平等保护。在民营企业产权刑法保护层面,面临司法权的扩张困境,具体表现在刑事司法理念落后导致的扩张性司法、选择性司法等方面。针对民营企业产权刑法保护遇到的司法困境,应立足于实质平等,从实质解释论出发,由宽泛到严格犯罪构成要件的司法解释,对民营企业进行实质保护,坚持疑罪从无,不断推进我国刑事司法的完善。
在刑事司法领域,民营企业客观上面临着较国有企业更大的犯罪风险。其中,既有刑法立法的原因,也有刑事司法的原因。近年来,国家一直致力于解决民营企业产权保护不平等的问题。在此,笔者拟从司法层面对涉及民营企业产权保护的刑法条款进行法教义学下的审视,进而探讨当前我国民营企业产权刑法保护面临的司法困境和出路。
一、民营企业产权刑法保护面临的司法困境
在刑事司法层面,民营企业产权保护的核心是如何从保护民营企业产权的角度合理划定民营企业的不合规行为与犯罪行为的界限。“不合规行为”包括民营企业管理的不规范行为,如企业财产权与股东个人财产权没有作严格区分;也包括民营企业的行政违法行为,如网络金融创新行为对相关行政管理法规的突破与挑战;还包括民营企业的民事违法行为,如企业经营过程中存在的民事欺诈行为等。当前,我国民营企业产权刑法保护遇到的司法困境集中主要表现在三个方面。
(一)扩大解释下的民营企业犯罪风险提升
在法律解释层面,扩大解释是司法扩张的逻辑支撑,也是司法寻求立法资源的一种有效手段。对于民营企业产权面临的刑事司法风险而言,扩大解释下的司法扩张是一种“合法”的法律风险。
1.扩大解释下的刑法功能割裂。在刑事审理过程中,首先要寻求与案件可能相关的大前提,也就是相关的刑法规定,这是一个事实与规范相匹配的过程。在刑法规定固定不变的条件下,审理案件的法官借助对法律规定的解释以及对事实的认知,使二者相契合。在这一过程中,会或多或少注入法官个人的认知因素,从而导致解释的宽泛程度不一所引起的不同主体在类型性的案件事实下,面临不同程度的犯罪风险。
在民营企业运营过程中,刑法对于它来说是一种行为规范,企业可以通过一系列合规措施规避可能存在的犯罪风险,但当企业一旦进入刑事司法领域具有犯罪嫌疑时,刑法更多的是一种裁判规范,倘若行为规范与裁判规范存在很大程度上的不匹配,那么就会造成双重风险:对于企业自身而言,犯罪风险无法预料,国民预测可能性无从谈起,无法预料就无法规避,这就导致企业最终会进行利益权衡,进而为了减少成本而降低合规投入。对于司法效果而言,案件的审理并不能使人信服,从而无法维护社会的公平正义。
2.扩大解释下的企业刑事法律风险。通过对现行刑法进行梳理可以发现,民营企业经常涉及的刑法罪名较多,②可将这些罪名细分为两类:一是“与企业经营管理有关的罪名”,包括刑法分则第三章第一节、第六节、第七节、第八节规定的罪名以及拒不支付劳动报酬罪等相关罪名。二是“与企业资本活动有关的罪名”,主要包括刑法分则第三章第四节、第五节规定的罪名以及诈骗罪等相关罪名。客观地说,民营企业针对这两类罪名可能面临的刑事法律风险是不同的,司法机关进行扩大解释的空间也不完全相同。
第一,“与企业经营管理活动有关的罪名”的司法困境:行政犯罪的司法扩张。在涉及与企业经营管理有关的罪名审理过程中,面临的是刑法与其他相关行政法律法规之间的衔接与协调问题。如何厘清刑法与其他相关法律法规之间的界限一直是刑事司法过程中不容回避的问题,在涉及民营企业产权保护的领域,当然也存在这样的司法困境。这集中体现在司法实务中对相关罪名的解释过于宽泛或模糊,从而使得本来应该通过行政处罚就可以解决的案件进入到刑法视野,导致犯罪圈的不当扩大。例如,在逃税罪中,如何区分逃税与避税就存在争议,虽然实务中有一套区分标准,但由于逃税与避税本身都属于“非常规行为”,因此在刑事司法过程中很容易将避税中的“非常规行为”作为“犯罪行为”处理,加之税务处理本身具有一定的专业性,容易导致法官在认定逃税行为时产生误解,只要民营企业采取了一些非常规的税务处理行为,都可能被认定为逃税行为,这种司法实务中的宽泛解释导致民营企业产权被司法侵犯的危险性增加。
第二,“与企业资本活动有关的罪名”的司法困境:经济犯罪的司法扩张。企业在经营管理的同时必须要进行资本运作,在现代企业发展中,这样的资本运作对于企业的影响甚至比企业自身的经营管理还重要,一个企业资本链一旦断裂则该企业就会面临破产的风险。在涉及有关企业资本活动的罪名的审理中,面临的是刑法与民商法的衔接与协调问题。例如,对于在融资过程中的欺诈行为,到底属于刑法上诈骗罪的实行行为还是属于民法上可撤销的民事法律行为,其中的区分十分混乱,二者之间的选择权很大程度上掌握在司法工作人员手中。公安机关是否立案,检察机关是否起诉,审判机关是否定罪,都存在一定的不确定性。当然,民法问题与刑法问题并不是完全割裂对立的,有的行为在构成犯罪的同时也触犯了民法的规定,根据各自的方式处理即可,但在司法实务中对这两者往往是采取择一的态度。因此,有必要对刑法中的相关构成要件予以明确,并且司法人员需要衡量双方当事人的意愿以及是否对第三方产生不利影响。此外,对于一些企业创新性融资方案的法律认定也有不同,对于这些创新尝试,刑法规定与司法解释表现出一定的滞后性。例如,对于当前共享单车等企业利用用户交付押金的方式大幅度集资,是企业创新融资的智慧,还是非法吸收公众存款,其中的差别何在,这些问题司法解释都尚未明确。
(二)区别对待下的民营企业竞争失衡
法律面前人人平等原则是现代法治国家宪法的基本原则,具有人权保障机能的刑法就成为这一宪法原则最有力的法律践行与保障。但在刑事司法实践中,对于这一原则的贯彻却并不乐观,这主要体现在民营企业与国有企业差别对待和选择性司法,并具体体现在以下两个方面:
第一,观念歧视下的选择性司法。在很多司法者看来,相比于国有企业,民营企业的经营管理不太规范,容易引发违法犯罪。根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《中国企业家刑事风险报告》显示:2016年新发生企业家犯罪中,国有企业家犯罪占15.1%,民营企业家犯罪占84.9%。可见,民营企业的犯罪风险要远高于国有企业。其中,国有企业家触犯较多的罪种分别是:贪污贿赂罪,共计229次,占当年度国有企业家犯罪总数的78.2%;破坏社会主义市场经济秩序,共计28次,占当年度国有企业家犯罪总数的9.6%;侵犯财产罪,共计22次,占当年度国有企业家犯罪总数的7.5%。而民营企业家触犯罪名较多的分别是:破坏社会主义市场经济秩序罪,共计1007次,占当年度民营企业家犯罪总数的58.7%;侵犯财产罪,共计417次,占当年度民营企业家犯罪总数的24.3%;贪污贿赂罪,共计170次,占当年度民营企业家犯罪总数的9.9%。③
第二,立法对照下的选择性司法。我国刑法理论上通常将平等原则视为一项司法原则。刑法立法上的不平衡在经济领域是客观存在的。其中,刑法第一百七十五条之一的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和第二百零五条虚开增值税专用发票、骗取出口退税、抵扣税款发票罪等,被视为主要是针对民营企业设定,因为国有企业一般容易获得政府资金而不存在资金难问题,不用骗取贷款等,并且国有企业是由国家出资,骗取国家税款对企业而言不具有实际意义。从实践角度看,这两个罪名也是民营企业的高发、高判犯罪。这种由立法导致的司法不平等对于民营企业而言,更是有口难辩。
“平等”一直以来都是激发市场活跃性的准则,平等的缺失无疑是对民营企业的打击。刑事司法中区别对待的现象也加剧了民营企业与国有企业的竞争差距,增加了民营企业的竞争成本。民营企业需要在预防企业犯罪方面投入较大的精力,刑事政策和司法解释对民营企业保护的缺失,降低了民营企业在商业活动中的活跃性。
(三)疑罪从轻下的民营企业脱罪艰难
在涉及企业产权的刑事案件审理中,举证无疑起到了关键的作用。而该领域举证的专业性和繁杂性恰恰决定了涉及企业产权的刑事案件的疑难性。具体而言,在进行归责时,企业及其企业家的独立性认定成为司法审理的关键。但对于这一认定必须严格把握。例如,在涉及民营企业的犯罪中,资金归属问题往往是案件审理的核心问题。在涉及到资金流的证据中,会计账簿成为关键性证据,这不仅要求民营企业规范会计记录,也要求法官在采纳证据时掌握基本的会计知识,不能因为自身知识的欠缺而忽略了这样的关键性证据。但在司法实践中对民营企业的定罪与量刑往往存在先入为主的观念,部分办案人员在基本事实尚未查清的情况下,就认为民营企业从事了违反刑法规定而谋取利益的行为,认为民营企业天生具有谋取非法利益的倾向。而实践中较为常见的是,在启动司法程序的情况下,面对认定民营企业或者民营企业家的定罪困难,如已有证据难以认定行为人主观上具有非法占有目的,进而难以认定其行为构成诈骗类犯罪,疑罪从轻成为部分司法机关追求平衡的主要方式,这样既不会导致具体办案的司法人员受到影响,又能在一定程度上减少对民营企业、民营企业家的权益损害。而这种做法显然不符合现代刑事法治的基本要求。
二、民营企业产权刑法保护的司法转变(略)
三、加强我国民营企业产权刑法保护的司法路径
针对民营企业产权刑法保护遇到的司法困境,仅仅明确政策导向和个别指导性案例显然是不够的,没有具体的路径推动很难构建一个完整而公正的司法制度。结合上文,其路径推动的核心是立足于实质平等,从实质解释论出发,由宽泛到严格、由形式到实质、由从轻到从无,不断推进我国刑事司法的完善。
(一)宽泛到严格:罪刑法定下的构成要件严格解释
针对实务中对于涉民营企业产权的相关犯罪解释混乱的情况,最高人民法院有必要对一些企业经常涉及的罪名进行严格解释,以达到司法统一的效果。这种统一的好处不仅体现在可以使各地刑事司法审判的结果趋于一致,从而体现公平。更主要的是可以使得刑法作为行为规范与作为裁判规范的内容达成一致,民营企业据此可以采取预防成员及自身犯罪的系列措施。
在涉及民营企业的犯罪问题中,一些已经符合构成要件该当性的行为,其实并不符合违法性或有责性,这就需要法官在解释时有分层意识,不能不考虑其他出罪因素而一味地入罪。例如,在违法性判断时,需要考虑基于法益衡量阻却违法的事由。民营企业产权保护的相关违法阻却事由主要有:法令行为、正当业务行为和行政许可。④在有责性判断时,需要考虑民营企业的特殊情况,确定其区别于自然人的责任能力要求,灵活把握单位在犯罪中所扮演的角色,这里的考量主要是基于公司相关会议纪要、会议形成的决议、公司章程、公司合规体系等内部的规章制度来确定单位的责任。
在刑法解释的过程中常常涉及刑法与其他法律法规的衔接与协调问题。因此,在进行刑法解释时需要参照这些相关法律法规的内容,而不能对刑法条文作孤立解释。例如,涉及刑法分则第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”的罪名在刑法解释之前就需要参考食品安全法、农产品质量安全法、消费者权益保护法以及各领域质量标准等,当然刑法规定本身与这些条文并不是非此即彼的关系,有的时候一个企业在触犯行政法规、引发民事纠纷或公益诉讼时也还是会面临犯罪风险,但刑法解释应把握好这个度,对于那些刑法条文中笼统规定的内容要出台具体完备的司法解释,这既是罪刑法定原则的要求,也是以审判为中心的应有之义。
(二)形式到实质:平等视角下的刑法法益保护
平等视角下的法益保护有两层含义:一是对国营企业与民营企业的产权平等保护。这里的平等并不是指所适用的刑罚种类与幅度的相同,而是指在对待公私产权以及公私企业职员时的处理态度和理念上的平等。二是对不同民营企业的产权平等保护。不仅在国有企业与民营企业中存在区别对待问题,就是在民营企业内部也有强弱之分而导致遭受不平等的刑事处遇。在司法审理过程中应坚决杜绝“将功折罪”的现象,这里的“功”指的是与审理罪名无关的民营企业对于当地经济发展和就业所作出的贡献。
(三)从轻到从无:疑罪从无的司法贯彻
疑罪从无是现代刑事司法的基本原则和要求,但在我国近年来的刑事司法实践中却出现了对于疑罪从无原则的变形——疑罪从轻,甚至有学者认为疑罪从轻对于我国目前刑事司法现状而言具有积极作用,然而一个不能忽视的问题在于:疑罪从轻本身就具有逻辑上的矛盾性,仅仅是司法人员在“不枉”与“不纵”之间寻求的一种平衡,具有较强的功利性,这种平衡显然是欠缺法理依据的。疑罪从轻从本质上来说就是疑罪从有,这与疑罪从无的要求是完全背离的,也不符合罪刑法定原则的要求。在涉及民营企业产权的刑事案件中,由于案件证据复杂且专业性较强因而也经常会出现疑罪从轻的现象,部分司法人员为了逃避对于复杂繁琐的证据处理,在案件事实不清、证据不足的情况下仓促定罪,最终导致民营企业产权受到司法审判不公的侵害。因此,在司法审理过程中,还是应当贯彻疑罪从无原则,提高司法人员的专业能力,摒弃疑罪从轻的不当处理方式。从案件改判的角度而言,自2016年以来,在涉及民营企业产权的历史案件中,很多案件都是因事实不清,证据不足而重新改判为无罪,这的确是刑事司法纠偏中的一场巨大胜利,但也暴露出之前司法过程中的问题,即“疑罪从轻”的观念为冤案的产生提供了可能性。在民营企业产权保护中,要使此类冤案不发生或少发生,就需要切实提升司法人员的证据意识,转变传统的司法观念,切实执行疑罪从无原则,这也是庭审实质化的要求。
*北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院教授、博士生导师,中国刑法学研究会副秘书长;
**作者单位:北京师范大学刑事法律科学研究院。
①本文系司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目《中国反腐败的刑法预防性措施研究》(编号:14SFB20014)的阶段性研究成果。
②需要说明的是,涉及民营企业产权保护的罪名并非仅仅包含有单位犯罪的罪名,还应该包含自然人犯罪的罪名,因为民营企业家的犯罪往往与企业本身有着千丝万缕的联系,最终也会对企业产权产生较大影响。
③数据来源:https://mp.weixin.qq.com/s/G3lT9kmkGOh4XbSBwgw8nQ,最后访问日期:2019年4月9日。
④参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2016年版,第231-237页。
(摘自《人民检察》2019年第17期)
